Sumario: 1.- Introducción. 2.- Campos de acción de la cirugía plástica: a) cirugía reconstructiva o reparadora y b) cirugía estética o embellecedora. 3.- La cirugía estética como un supuesto de medicina voluntaria. 4.- Cirugía plástica estética: ¿obligaciones de medios u obligaciones de resultado?. 5.- Responsabilidad objetiva y carga de la prueba. 6.- A modo de conclusión. 7.- Bibliografía.
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I.- INTRODUCCION
La apariencia física del ser humano ante sus semejantes es una de las preocupaciones prioritarias. Se dice que “nuestra cultura tiene arquetipos de apariencia enraizados en nuestra educación. Las obras de artistas famosos como Miguel Ángel y Leonardo Da Vinci, la tradición que nos ha enseñado desde pequeños, a través de cuentos infantiles, acerca de hermosos jóvenes que logran la felicidad sólo con bellas mujeres y la idea que la belleza exterior se encuentra relacionada con la belleza interior, genera una actitud en los individuos que influye en la salud y en las relaciones sociales y laborales”[1].
Aún cuando el ideal de belleza no es estático o inmóvil sino que cambia con el tiempo y en el espacio, el culto a la apariencia siempre ha estado presente desde las antiguas civilizaciones. Es por eso que las bases de la cirugía plástica pueden encontrarse en la Historia Antigua y representan el esfuerzo del hombre para tratar las heridas y defectos inflingidos por otros seres humanos o la naturaleza. Estuvo presente con menor o mayor representación en todas las civilizaciones conocidas (Babilonia, Persia, Egipto, Grecia, India, entre otras)[2].
Los registros dejados por los egipcios reflejan una cultura obsesionada por la apariencia física y personal. El interés egipcio por la cirugía estaba estrechamente relacionado con su arte y religión, prácticas mágicas se unían a la ciencia, en un esfuerzo por mejorar la apariencia. Esta cultura plasmó sus conocimientos médicos en el papiro de Edwin Smith (2200 a .c.) donde se describe intervenciones quirúrgicas, tratamiento de lesiones traumáticas o fracturas faciales; contiene también recetas para el rejuvenecimiento de ancianos y extensas descripciones de cuidados postoperatorios y manejo de complicaciones[3].
Paralelamente, en Mesopotamia los médicos ya se habían especializado, los babilonios eran particularmente hábiles en cirugía. Los cirujanos operaban bajo leyes draconianas de la mala práctica médica. El Código de Hammurabi (2000 a .c.) sentenciaba con amputación de los dedos de las manos al cirujano que matase o destruyese el ojo de su paciente[4].
Los cirujanos indios diseñaron y fabricaron diversos instrumentos quirúrgicos y utilizaban como material de sutura hilos de algodón, tendones de animales, cuero y fibras vegetales según se puede constatar en el compendio de Susruta Samhita[5] (colección de libros médicos de la India escritos entre el 800 a .c hasta el 400 d.c.). En los primeros reinos de la India , la nariz de las personas era mutilada como forma de sanción al adulterio y delitos contra el patrimonio, describiéndose en el Rid – Veda y en el Atharva – Veda reconstrucciones de narices a expensas de colgajos de vecindad tomados de las mejillas y la frente. El mejor antecedente se encuentra en Susruta Samhita, donde se explica la restauración de la nariz mutilada de la siguiente manera: “cuando la nariz del hombre ha sido cortada (como castigo) o destruida (por alguna enfermedad o contienda bélica), el médico tomará la hoja de una planta que sea del tamaño de la parte destruida, la coloca sobre la frente o la mejilla, para recortar un pedazo de piel de igual dimensión (pero de tal manera que la piel permanezca unida por uno de los extremos). Se refresca con el escalpelo los bordes del muñón de la nariz, para cubrirlo por ambos lados con la piel preparada, cosiéndola por los bordes. Luego coloca dos tubos delgados donde deben ir las ventanas de la nariz para facilitar la respiración y mantener la forma de la piel aplicada. Se completa colocando sobre la zona cruenta polvos de sapan, raíces de regaliz y berberis, cubriendo finalmente con algodón. Tan pronto como la piel se haya integrado a la nariz o zona receptora, se corta la conexión con la zona dadora”[6].
Se dice que en Roma el cirujano mejor pagado fue el que se dedicaba a la estética, porque sabía con mucha destreza borrar las infames cicatrices de las letras “F” y “K”, que con hierro candente, eran grabadas sobre la frente, pecho o muslo de los esclavos. A los fugitivos se les marcaba con la letra “F” y a los calumniadores con la letra “K”[7], entonces, libertos acaudalados y calumniadores enriquecidos pagaban ostentosas sumas por ver satisfechas sus exigencias[8].
Sin embargo, aún cuando encontramos actos de cirugía desde las antiguas civilizaciones, hasta inicios del siglo XX la cirugía plástica no existía como especialidad de la Medicina. Es
Es Recién a partir de la II Guerra Mundial desde que empieza a reconocerse la importancia de la cirugía plástica debido al elevado número de pacientes heridos, mutilados o quemados producto de las acciones bélicas, forzando la organización de centros especializados. Luego, desde la segunda mitad del siglo XX, la cirugía plástica se desarrolló a pasos agigantados tanto en lo reconstructivo como en lo estético; expresando la nueva visión social en cuanto a la importancia de la cirugía estética, hacia 1957 el jurista De Aguiar Días sostenía que “en cuanto al objeto de la intervención estética, no siempre es determinada por la vanidad o el lujo; puede ser pura exigencia de la salud que alguien pretenda librarse de una fuente de depresión psíquica. No tienen razón, pues, los que censuran la medicina por ponerse al servicio de la belleza, acusándola de aparearse con el charlatanismo. Bien por el contrario, la medicina y la cirugía confinan, en ese caso, de manera grandiosa, con la misión de restituir la vida, a la alegría y al amor a quién estaba apartado de ellos por haber nacido defectuoso o quedado así en virtud de un accidente o crimen”[10].
En nuestros días la cirugía plástica es la especialidad quirúrgica más extensa, pues abarca todas las regiones de nuestro organismo, a punto que ha obligado a superespecializarse (cirugía estética, cirugía reconstructiva, cirugía craneofacial, cirugía de la piel, cirugía de los órganos genitales externos, entre otras). Dejó de ser excepcional y se ha extendido casi a toda la sociedad, ya no es una cirugía para las élites pues en la actualidad la requieren no solamente modelos, actores o empresarios sino amas de casa, profesionales y población en general.
Esta solicitud generalizada de los servicios de cirujanos plásticos se explica en que vivimos en una sociedad cada vez más apresurada, rápida, cambiante, nada parece ser definitivo. Siempre hay un punto de nueva evolución, un modelo más efectivo (aparatos más pequeños, automóviles más rápidos, ordenadores más potentes, etc.). Hemos creado la cultura de lo efímero, el mercado del cambio, la adoración de la novedad, nada parece valioso si es de la temporada pasada. La cirugía no podía ser ajena a esta mutación[11].
Se han modificado los valores tradicionales, resaltándose mucho más la importancia de lo exterior, ello explica la abundancia de los alimentos de “bajas calorías” que casi superan en cantidad a los comunes, a tal punto que no hay bebida, helado, yogurt o galleta, etc. que no ofrezcan su versión normal y “light” o “cero calorías”, inclusive hay quienes afirman que “en la sociedad actual tanto el acceso al mercado de trabajo como el progreso dentro de la propia actividad aparecen profundamente mediatizados por la imagen personal y la buena apariencia y, el requisito de la agradable presencia constituye uno de los filtros principales de la selección de personal”[12].
II.- CAMPOS DE ACCION DE LA CIRUGÍA PLASTICA
Etimológicamente cirugía plástica deriva de dos vocablos griegos: “Girurguiki” que equivale a mano y “plástiké” que significa moldear o formar. Se entiende por cirugía plástica aquella parte de la medicina que tiene por objeto restablecer, mejorar o embellecer la forma de una parte del cuerpo humano. Esta especialidad se ha dividido desde un punto de vista práctico en dos campos de acción:
a) Cirugía reconstructiva o reparadora: tiende a corregir defectos congénitos o adquiridos (labio leporino, reconstrucción mamaria luego de la extirpación de un tumor canceroso, tratamiento de quemaduras, etc.)[13]. Generalmente tiene una finalidad terapéutica conectada con frecuencia a una preocupación estética, aunque queda absorbida por aquélla finalidad.
b) Cirugía estética o embellecedora: tiene como finalidad el embellecimiento de la persona y su perfeccionamiento físico (rinoplastía, lifting, lipoescultura, entre otras).
Aunque, no faltan quienes alegan que la cirugía embellecedora “tiene finalidad también curativa, terapéutica, sobre todo en el hombre contemporáneo en que la estética se ha convertido en un factor decisivo del equilibrio psíquico (…). La finalidad es entonces un criterio cada vez más difuso”[14].
III.- LA CIRUGIA ESTETICA COMO UN SUPUESTO DE MEDICINA VOLUNTARIA
En nuestra sociedad actual vemos con mayor frecuencia una faceta de la medicina que no pretende restaurar la salud del individuo. Quizá sea por ello que se le denomina “medicina voluntaria”, entendiendo que el interesado acude al médico porque desea recibir atención concreta de este profesional y no porque orgánicamente lo necesite. En estos casos no existe gravedad en la situación orgánica del paciente, solamente está presente un respetable deseo de mejorar su aspecto físico o bien obtener satisfacción a otros deseos diferentes como puede ser el evitar descendencia familiar.
La clasificación entre medicina curativa y medicina voluntaria es de origen moderno, porque a la medicina tradicional le resultaba consustancial aplicar una acción terapéutica sólo a la cura de una dolencia, de modo que hubiera resultado inconcebible para un médico de formación clásica influir o actuar sobre el cuerpo humano, cuando nada había que curar.
La medicina curativa o asistencial comprende las intervenciones de los facultativos que tienen por finalidad que el paciente recupere la salud que se encuentra deteriorada por una enfermedad o dolencia; la labor del galeno está encaminada a curar al paciente que presenta una alteración patológica en su organismo. En este supuesto, el objetivo primordial de la asistencia es detener el proceso patológico en la salud, tratando de conseguir el mejor resultado posible.
En la medicina voluntaria o satisfactiva el interesado acude al galeno, no para ser tratado de una patología previa, sino con otros propósitos. El objetivo primordial no es curar al paciente, sino que se actúa sobre un cuerpo sano para mejorar su aspecto estético como ocurre con la cirugía plástica de embellecimiento (lifting, peeling, aumento de busto, liposucción, etc.) o para anular su capacidad reproductora (vasectomía o ligadura de trompas)[15], lo mismo sucede en el tratamiento para alargamiento de piernas, implante capilar, implantes de prótesis o piezas dentales.
La cirugía estética se encuentra dentro de la llamada medicina voluntaria, debido a que no existe gravedad del caso a tratar y la actividad médica no está encaminada a la curación de una afectación patológica, sino al mejoramiento físico o estético.
Las intervenciones del galeno comprendidas dentro de la medicina voluntaria o satisfactiva llevan consigo cierta obligación de resultado[16], pues el paciente acude voluntariamente para alcanzar un resultado determinado, una transformación satisfactoria del propio cuerpo, de manera que el resultado esperado actúa como auténtica representación final de la actividad que desarrolla el profesional. Estamos ante un sujeto sano que desea anular su capacidad reproductiva o una mejora real en su aspecto físico; verbigracia, eliminar arrugas de la piel, aumento de bustos, retirar grasa de determinadas zonas corporales, etc.
Con razón se ha señalado que en la medicina satisfactiva – cuya finalidad no es la curación de una enfermedad, sino que se persigue un beneficio de otra clase para el sujeto que la requiere -, no debería hablarse de paciente sino de “cliente” o “usuario”.
Según se trate de intervenciones en medicina voluntaria o curativa, tendremos distintas consecuencias jurídicas, pues ambos tipos de intervenciones no son equiparables. “En la medicina o cirugía curativa se actúa sobre un cuerpo enfermo, pero en la estética las condiciones son muy distintas, dado que aquí sí se promete un resultado feliz. El paciente sólo se somete a ella si se le asegura el perfeccionamiento físico. El resultado es imprescindible, y a través suyo calificamos el contrato celebrado como contrato de obra. Ello no quiere decir que en la cirugía curativa u ordinaria no existan resultados parciales exigibles (la asepsia de los instrumentos o la utilización del material adecuado), pero el resultado final – el Erfolg des Ergfolgs de Lotmar – es absolutamente contingente, por lo cual el contrato no es de obra, sino de servicios”[17].
En palabras de Bello Janeiro la “distinción entre medicina curativa y satisfactiva, aplicada al campo de la cirugía ha permitido diferenciar entre una “cirugía asistencial” que identificaría la prestación del profesional con lo que, en el ámbito del Derecho Privado, se asocia con la locatio operarum y una “cirugía satisfactiva” (operaciones de cirugía estética u operaciones de vasectomía) que la identificaría, en el mismo terreno de las relaciones entre particulares, con la locatio operis, esto es, con el reconocimiento del plus de responsabilidad que, en último caso, comporta la obtención de un buen resultado o, dicho con otras palabras, el cumplimiento exacto del contrato…”[18].
A continuación exponemos algunas diferencias de tratamiento según estemos ante supuestos de medicina curativa (asistencial) o medicina voluntaria (satisfactiva):
MEDICINA CURATIVA O ASISTENCIAL
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MEDICINA VOLUNTARIA O SATISFACTIVA
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Tipo contractual
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Las intervenciones de medicina curativa se encuadran dentro de contratos de locación de servicios (artículo 1764 del CC), asumiendo los galenos generalmente obligaciones de medios.
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Las intervenciones de medicina voluntaria se tipifican generalmente como contratos de obra (artículo 1771 del CC), asumiendo el galeno obligaciones de resultado.
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Factor de atribución
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El médico deberá responder conforme a factores de atribución subjetivos (culpa o dolo).
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El médico debe responder conforme a factores de atribución objetivos.
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Carga de la prueba
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El paciente deberá acreditar además del nexo causal, el actuar culposo del médico (artículo 1330 del CC).
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El médico demandado tiene la carga de probar que la no obtención del resultado comprometido, se debe a una causa ajena a su actuar: caso fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero o hecho de la propia víctima.
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IV.- CIRUGÍA PLASTICA ESTÉTICA: ¿OBLIGACIONES DE MEDIOS U OBLIGACIONES DE RESULTADO?
Dentro de las obligaciones que tienen como objeto una prestación de hacer, se distingue a las obligaciones de medios y obligaciones de resultados; ésta clasificación fue formulada en 1925 por el jurista francés René Demogue, eminente profesor de la Universidad de París, sin embargo, no la desarrolló dentro de la generalización de su tratado, sino al exponer la argumentación sobre su punto de vista en la debatida cuestión de si la responsabilidad de fuente contractual es la misma o distinta de la extracontractual; dicha distinción fue seguida también por los hermanos Mazeud, aunque atribuyéndole otra denominación: “obligaciones generales de prudencia y diligencia” y “obligaciones determinadas”[19].
Existen vestigios de esta clasificación en el Derecho romano, en las obras alemanas de Fisher y Bernhoft, en la obra italiana de Osti y en las investigaciones francesas como las de Domat y Planiol; sin embargo, coincido con quién afirma que “las teorías jurídicas deben ser atribuidas no a quiénes tímidamente se atreven a enhebrar algunas solitarias consideraciones, sino a aquellos que con base conceptual definida nutren al mundo del Derecho con exposiciones sistemáticas y orgánicas. En éste orden de ideas el mérito es de Demogue”[20].
Un sector de la doctrina plantea esta clasificación como una de carácter general[21], no obstante, considero que en estricto es una sub clasificación de las obligaciones de hacer. “No parece existir la posibilidad de concebir la entrega de una cosa como pasible de incluirse en alguno de los ámbitos de la clasificación. Esto viene determinado por el hecho que, bien en el fondo, la distinción comporta una diferente manera de apreciar el cumplimiento de la prestación debida. Ello no tiene lugar en las obligaciones de dar, si se tiene en cuenta que el único límite que admite tal forma de relación, es la imposibilidad de la prestación sobrevenida y no imputable al deudor…”[22].
En las obligaciones determinadas o de resultados, al acreedor le basta con establecer que no se logró el resultado prometido y nada más; correspondiendo en todo caso al deudor que quiera exonerarse de responsabilidad la acreditación de que ello sucedió por caso fortuito u otra causa ajena extraña al mismo. En tanto que en las obligaciones de medios es insuficiente la no obtención del fin perseguido, pero no asegurado, sino que también debe demostrarse que ello sucedió por culpa o negligencia del obligado[23].
En síntesis, se señala que en las obligaciones de medios el deudor no asegura un resultado sino tan solo se compromete a seguir diligentemente la conducta que ordinariamente conduce al mismo, pero que bien puede no producirlo; en tanto que en las obligaciones de resultado, por el contrario, no basta con que el deudor actúe diligentemente, ya que es necesario alcanzar el resultado prometido y esperado por el acreedor. En este sentido, Massimo Franzoni sostiene que “la distinción entre las obligaciones de medios y las obligaciones de resultado se funda en el hecho que sólo en las segundas existe un resultado efectivamente comprometido (in obligatione), de modo tal que, en dicho supuesto, el deudor únicamente queda liberado mediante la obtención del resultado en mención. En las obligaciones de medios, por el contrario, el resultado no ha sido comprometido, aun cuando la conducta del deudor estuviera vinculada con la realización de un resultado determinado”[24].
Woolcott Oyague menciona que la clasificación analizada rompe con la concepción unitaria de la obligación, toda vez que “postula una variación en el objeto, esto es, la prestación. Así mientras en un caso, se señala, se debe sólo un comportamiento y no se toma en cuenta para nada el interés creditorio, al que se le considera como aleatorio – obligaciones de medios -, en otro, se dice, que lo debido es el resultado, entendido por éste, la satisfacción del interés – obligaciones de resultado”[25]. Agrega que la distinción carece de todo valor dogmático “sobre todo, en cuanto concierne a los tres aspectos subrayados por sus defensores, a saber: 1) en cuanto al objeto, 2) en cuanto a la disciplina de la responsabilidad por incumplimiento, específicamente al factor de atribución y 3) en cuanto a la carga probatoria”[26].
En el mismo sentido, Osterling y Castillo indican que la diferencia entre obligaciones de medios y resultados es artificial, ya que en las primeras se busca también un resultado y, en las últimas, existe necesariamente un medio para cumplirlas; además, el Código Civil no efectúa ninguna distinción. El artículo 1329 del citado Código sustantivo establece que se presume que la inejecución de la obligación o su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso, obedece a culpa leve del deudor; agregando el artículo 1330 del citado texto, que la prueba de dolo o culpa inexcusable corresponde al perjudicado por la inejecución de la obligación, en consecuencia, si el deudor desea liberarse de responsabilidad deberá probar su diligencia, trátese de una obligación de medios o de resultado; a su turno, si el acreedor desea agravar la responsabilidad del deudor, deberá probar el dolo o la culpa inexcusable, trátese también de una obligación de medios o resultados[27].
Por nuestra parte, creemos que la importancia de la distinción entre obligaciones de medios y de resultados no se agota en determinar las reglas sobre la carga de la prueba, sino que también es útil para establecer el contenido del deber y de los presupuestos del cumplimiento y por lo tanto, de los extremos del incumplimiento. En las obligaciones de medios la diligencia es el contenido de la actividad debida; en las obligaciones de resultado, por el contrario, es la obtención de dicho resultado el contenido de la actividad debida.
En tal razón, la relevancia de la distinción se coloca en el plano del cumplimiento de la obligación. La realización de la conducta diligente basta para que la obligación de medios se considere cumplida, aunque el interés primario del acreedor (resultado) no se realice. Aquello que determina el cumplimiento del deudor no es la presencia del resultado deseado por el acreedor sino la ejecución diligente de las actividades necesarias para alcanzar dicho resultado. El cumplimiento de la obligación de resultado requiere, en cambio, la satisfacción del interés primario del acreedor, no siendo suficiente la mera conducta diligente del deudor encaminada a satisfacerlo.
Guido Alpa afirma que la distinción entre obligaciones de medios y obligaciones de resultados, tiene que ver con la dimensión de la responsabilidad, es decir, no tanto con el control de la diligencia empleada en la ejecución de la prestación sino con el control de la exigibilidad de la prestación. En otras palabras, se busca establecer si es suficiente haber empleado los medios necesarios, dictados por la diligencia profesional, o si, por el contrario, se debe garantizar la satisfacción íntegra del interés creditorio, sin importar el esfuerzo que ello demande al deudor[28].
Específicamente en el tema de responsabilidad civil de los médicos, Achával sostiene que las obligaciones de medios o de diligencia vinculan, no la promesa de un resultado, sino la promesa de atención médica como tal. “El acreedor (paciente en este caso), espera el resultado y podrá obtenerlo, pero no exigirlo, aunque sí puede exigir que la atención médica sea prestada con pericia y diligencia. En la obligación de medios, como el deudor no puede prometer un resultado, sólo será responsable cuando obró sin diligencia y el cuidado que la naturaleza de la obligación exigen tener”[29].
En las obligaciones de medios el deudor necesariamente debe conducirse con prudencia o diligencia, aún cuando el resultado esperado no se obtenga. Así, el médico no se libera si solamente se limitó a visitar al enfermo pero no realizó actos adicionales de medicación o, en todo caso, le brindó medicamentos que de ninguna manera eran aptos para la curación del paciente.
En principio y por regla general, los médicos asumen obligaciones de medios (o de diligencia y prudencia) conforme al estado actual de la ciencia médica, pues en su actividad se halla siempre presente elementos aleatorios, en el sentido que el resultado buscado no depende exclusivamente de su proceder, sino de otros factores endógenos y exógenos a su actuación, los mismos que escapan a su control. “El médico que es contratado para la atención de un paciente puede prometer cuidado y competencia, pero no el resultado de salvarle la vida ni erradicar por completo la enfermedad. Hay razones de ética, legales de ejercicio profesional y aún tipificadas penalmente, que le impiden comprometerse a curar. Finalmente hay razones de fuerza mayor que llevan irremediablemente al hombre con enfermedades agudas o crónicas y aun con ellas en latencia – con total desconocimiento de signos y síntomas – a la muerte, y esas razones surgen de su realidad humana”[30].
No obstante, en el caso de la cirugía estética, la prestación del médico cirujano no está dirigida a la terapia del paciente, ni a remediar su estado de salud ni mucho menos a salvarle la vida (hipótesis en las cuales la falta de obtención del resultado no comporta responsabilidad del médico, si éste ha observado la diligencia profesional). Ella se dirige, más bien, a una mejora de la apariencia del paciente o a eliminar defectos físicos; entonces, si el resultado no se obtiene, y si realizada la intervención, la situación original se mantiene o empeora ¿se puede imputar responsabilidad al médico?.
Se indica que aún en casos de cirugía plástica embellecedora “sería sumamente riesgoso exigirle al cirujano estético, siempre y en todos los supuestos, una obligación de resultado. Hay que pensar que no siempre se puede asegurar o garantizar al paciente un resultado favorable. Ello depende de múltiples factores, entre ellos la capacidad reactiva del propio enfermo, que constituye, sin duda un factor que no se puede prever de antemano”[31] o que “durante la intervención, el alea existe siempre, las posibilidades de fracaso no son ajenas a este tipo de acto quirúrgico por mas que se trate de narcisismos. A lo sumo, lo que el cirujano plástico aseguraría es que el paciente quedará de tal o cual forma, pero no puede asegurar el resultado en sí de la intervención”[32].
María del Carmen García Sánchez opina que “el cirujano estético en todas las hipótesis se compromete a una obligación de medios debido al carácter aleatorio de la empresa quirúrgica y médica en general, resultando imposible garantizar un resultado a pesar de que los adelantos tecnológicos aplicados a la ciencia médica nos convenzan de un alto grado de probabilidad de éxito”[33].
Asimismo, Carlos Ghersi y Celia Weingarten señalan que “los complejos fenómenos del organismo hacen que el desencadenamiento de un daño sea el resultado de varios factores, ya que el cuerpo humano es cambiante y está permanentemente expuesto a riesgos y al acaecimiento de daños, ya sea por el margen de imprevisibilidad que todo tratamiento implica o como consecuencia del normal obrar médico, lo que hace que no todo resultado sea atribuible al accionar del profesional. La actividad médica conlleva un alto grado de incertidumbre, dada la complejidad del organismo (causa de la víctima) y sus distintas reacciones. Difícilmente el médico puede ordenar un tratamiento con certeza absoluta acerca de su resultado, precisamente por la intervención de distintos factores y riesgos que le son ajenos y que impiden asegurar una determinada evolución. De allí que las actuaciones diagnósticas, terapéuticas y pronósticas sean con frecuencia efectuadas en condiciones de incertidumbre más que de certeza”[34].
Galán Cortés sostiene que es verdad que en principio el médico asume obligaciones de medios, dado que en su actividad se encuentra presente siempre un elemento aleatorio y el resultado buscado no depende exclusivamente de su actuar, sino más bien de otros factores endógenos y exógenos a su proceder, que escapan a su control; sin embargo, en los supuestos de medicina voluntaria, la obligación del galeno “debe calificarse como “obligación de medios acentuada”, en el sentido que aún tratándose todavía de un arrendamiento de servicios se halla muy cercano al de obra por cuanto si bien no se garantiza el resultado, por el componente aleatorio inherente a toda actuación médica, debe partirse de una “cierta garantía” en su obtención pues de lo contrario el cliente, que ya no paciente, no se sometería a la actuación médica”[35], agregando que “…no debe hacerse de peor condición al cirujano estético que al cirujano general, ya que el componente aleatorio y el factor reaccional individual imposibilitan, en puridad conceptual, clasificar su obligación como propia de las de resultado…”[36].
En sentido contrario, Martínez – Pereda Rodríguez afirma que “en cirugía estética se atiende a la idea del resultado obtenido como requisito del cumplimiento de la obligación asumida por el operador, por lo que se trata de una obligación de resultado”[37].
En la misma línea se ubica Cristóbal Montes quién afirma que “la cirugía plástica reparadora tiene por finalidad reparar verdaderas enfermedades congénitas o adquiridas y la cirugía estética tiene por finalidad reparar las desgracias de la naturaleza y sólo esta última supone una obligación de resultados”[38].
Bello Janeiro expresa que “…no cabe hablar para los médicos, de una obligación de resultado, salvo en determinadas especialidades, en las que la obligación se vuelve más rigurosa, porque se trate de cirugía satisfactiva – cirugía estética – o estemos ante el supuesto de analistas clínicos y odontólogos, pero fuera de estos supuestos, la obligación del facultativo es de medios y no de resultado”[39].
En mi opinión, considero que en actos de cirugía estética el galeno asume una obligación de resultado y en este caso no basta con ser diligentes, sino que es necesario alcanzar el resultado “feliz” prometido y esperado por el usuario, contrariamente éste no se hubiera sometido al tratamiento u operación, sin que medie afectación o dolencia alguna; si el cirujano hubiera informado que el balance riesgo – beneficio es adverso, el paciente no hubiera aceptado el tratamiento. Además, el cirujano antes de emprender la intervención debe balancear los deseos estéticos de su paciente con la posibilidad real de lograrlo, resultando en estas circunstancias fundamental tratar adecuadamente el nivel de expectativa que crea en los clientes.
En definitiva, en supuestos de cirugía plástica embellecedora (no en la cirugía reconstructiva) se debe exigir al médico un resultado completo, claro está cuando se trate de intervenciones cuyo éxito se encuentra prácticamente asegurado conforme al estado actual de la ciencia. Debe entenderse que el usuario acude motivado por la representación de un resultado determinado y específico, que es el real mejoramiento de su apariencia física; de otro modo no hubiera acudido al cirujano, toda vez que no lo aqueja enfermedad o dolencia alguna.
Es importante señalar que los deberes profesionales y asistenciales del cirujano estético no quedan agotados o cumplidos de manera plena y absoluta con la culminación de los actos que integran la intervención quirúrgica, por muy correctamente que se hubiera realizado dicha intervención, sino que tales deberes se extienden también, como no podía ser menos, a tratar de solventar las posibles complicaciones que el paciente intervenido pueda presentar en la fase post-operatoria.
V.- RESPONSABILIDAD OBJETIVA Y CARGA DE LA PRUEBA
Con relación al régimen de responsabilidad, se ha señalado que en la obligación de medios, el factor de atribución es subjetivo (por tanto necesariamente se deberá acreditar el actuar culposo o doloso del deudor); contrariamente, en las obligaciones de resultados, se responde en virtud a factores de imputación objetivos, por tanto interesa sólo el resultado final, independientemente que haya habido o no culpa del deudor.
En cuanto a la distribución de la carga probatoria, se indica que si estamos frente a obligaciones de medios, corresponde al acreedor probar el actuar culposo o doloso del deudor y este para liberarse de responsabilidad bastará que demuestre que actuó diligentemente; en cambio, en las obligaciones de resultado, corresponde al deudor demostrar que logró el resultado comprometido o que ello no resultó posible debido a un supuesto de fractura del nexo causal.
Es innegable que por regla general los médicos asumen obligaciones de medios y responden en base a factores de atribución subjetivos, en tal sentido, predomina el criterio que hace recaer la carga de la prueba sobre quién invoca la ocurrencia de un daño a consecuencia de una mala práctica médica, esto es, sobre el propio paciente o sus herederos.
No obstante, la responsabilidad del cirujano estético se establece en base a factores de atribución objetivos por el simple hecho de no obtener el resultado convenido, entonces, sólo puede liberarse de responsabilidad si acredita (la carga de la prueba corresponde al médico) la existencia de un hecho que ocasione la ruptura del nexo causal, esto es, una circunstancia extraordinaria, imprevisible e irresistible (caso fortuito o fuerza mayor) que haya impedido el resultado, como también el hecho determinante de un tercero o el actuar de la propia víctima, siendo insuficiente el análisis de su no culpabilidad, pues “en las obligaciones de resultado la prueba del incumplimiento objetivo descarta el análisis de la culpa. No porque no la haya, sino porque no interesa su evaluación…”[40].
De Ángel Yagüez es de opinión distinta y sostiene que “aunque a veces se argumenta que en el caso de la cirugía estética la obligación del médico es de resultado, no de simple actividad, de esta calificación no puede extraerse necesariamente un régimen diferente al general en materia de la prueba”[41]. Sin embargo, insistimos que en intervenciones de cirugía estética la carga probatoria debe trasladarse al cirujano, pues aseguró al paciente que quedaría de tal o cual forma, no sólo como estaba antes sino en mejores condiciones estéticas, en consecuencia, debe demostrar que logró el resultado comprometido o que ello no resultó posible debido a una causa extraña que configure un supuesto de fractura del nexo causal. Se argumenta que “El cirujano tiene de que estar seguro tanto por la operación propuesta como por su sobrado conocimiento técnico, que en ninguna ocasión podrá el enfermo sufrir mayor perjuicio que el que se trata de remediar”[42].
Entonces, habiendo concluido que el cirujano estético debe responder ante el paciente por el simple hecho de no obtener el resultado “feliz” convenido y que sólo se libera de responsabilidad cuando prueba la existencia de caso fortuito, fuerza mayor, el hecho determinante de un tercero o el actuar de la propia víctima; consideramos necesario se modifique el artículo 36 de la Ley Nro. 26842 – Ley General de Salud que expresamente señala: “los profesionales, técnicos y auxiliares de salud son responsables por los daños y perjuicios que ocasionen al paciente por el ejercicio negligente, imprudente o imperito de sus actividades”, pues dicho dispositivo legal consagra en nuestro ordenamiento jurídico, de manera general y exclusiva, la responsabilidad subjetiva de los médicos, técnicos y auxiliares de salud, aún en el caso de los cirujanos estéticos que asumen obligaciones de resultados y por tanto, deben responder conforme a factores de imputación objetivos.
VI.- A MODO DE CONCLUSIÓN
1. Hace varias décadas que la cirugía estética dejó de ser excepcional y en nuestros días aún continúa avanzando a pasos agigantados; actualmente no resulta exclusiva para modelos, actores, empresarios, sino que acceden a sus beneficios amas de casa, profesionales y población en general. Las intervenciones de cirugía estética constituyen supuestos de “medicina voluntaria”, ya que la actividad médica no está encaminada a la curación de una afectación patológica sino al mejoramiento físico o estético, entonces, en lugar de paciente debería hablarse de “usuario” o “cliente”.
2. Constituye regla general que los médicos asumen obligaciones de medios conforme al estado actual de la ciencia médica, debido a que el resultado buscado no depende exclusivamente de su proceder sino de factores endógenos y exógenos que escapan a su control. Sin embargo, específicamente en los supuestos de cirugía estética, se asume una obligación de resultado, por tanto, no basta con ser diligentes sino que es necesario alcanzar dicho resultado prometido y esperado por el usuario, de otro modo éste no se hubiera sometido al tratamiento u operación, sin que medie afectación o dolencia alguna.
- La responsabilidad del cirujano estético debe atribuirse conforme a factores de imputación objetivos, en consecuencia, a éste debe corresponder la carga de la prueba y para liberarse debe acreditar la existencia de algún supuesto de fractura del nexo causal (caso fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero o de la propia víctima), no bastando con que pruebe ausencia de culpa.
4. Es conveniente modificar el artículo 36 de la Ley Nro. 26842 – Ley General de Salud, dado que dicho dispositivo legal consagra exclusivamente la responsabilidad subjetiva de médicos, técnicos y auxiliares de salud; aún para los cirujanos estéticos que asumen obligaciones de resultados y por ende deben responder en base a factores de imputación objetivos.
VII.- BIBLIGRAFÍA
- ACERBI CREMADES, Norma: “Orígenes de la cirugía plástica, padres, pioneros y otros más”. En: http://www.saludpublica.fcm.unc.edu.ar/sites/default/files/mirada_historica.pdf. (consultado el 02/04/2012).
· ACHÁVAL, Alfredo. Responsabilidad civil del médico. Libertad, verdad y amor en una profesión. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1983.
· ALPA, Guido. Nuevo tratado de la responsabilidad Civil. Traducción y notas de Leysser León, Jurista Editores, mayo del 2006.
· BELLO JANEIRO, Domingo. La responsabilidad civil del médico. En: “Derecho de daños. Una perspectiva contemporánea”. Motivensa, Lima, 2011.
· BLAS ORBÁN, Carmen. Responsabilidad profesional del médico. Enfoque para el siglo XXI. Editorial Bosch, Barcelona, 2003.
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* Autor: Juan Carlos García Huayama. Fiscal Adjunto Provincial Titular de la Fiscalía Civil y Familia de Castilla - Piura. Magíster en Derecho Civil y Comercial; egresado del Doctorado en Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Nacional de Piura; egresado del XI Programa de Formación de Aspirantes a la Magistratura – PROFA; Diplomado en Derecho Civil y Registral por la Universidad de Piura. Docente de Derecho Civil. Correo electrónico: juancarlosgh1@hotmail.com
[1] PIQUERO MARTÍN, Jaime y PIQUERO CASALS, Vanesa: “Ética en la estética y cosmética”. En: <http//vitae.ucv.ve/pdfs/VITAE_3582.pdf>. (consultado el 02/04/2012)
[2] VILLEGAS ALVAREZ, Fernando y POLACO CASTILLO, Jaime A.: “Introducción a la cirugía”. En: <http://www.facmed.unam.mx/deptos/cirugia/Cap1_InCiru.pdf>. (consultado el 03/04/2012)
[3] PIQUERO MARTÍN, Jaime y PIQUERO CASALS, Vanesa; ob. cit.
[4] “Ley 218: Si un médico hizo una operación grave con el bisturí de bronce y lo ha hecho morir, o bien si lo operó de una catarata en el ojo y destruyó el ojo de este hombre, se cortarán sus manos”.
[5] VILLEGAS ALVAREZ, Fernando y POLACO CASTILLO, Jaime A. ob. cit.
[6] ACERBI CREMADES, Norma: “Orígenes de la cirugía plástica, padres, pioneros y otros más”. En: http://www.saludpublica.fcm.unc.edu.ar/sites/default/files/mirada_historica.pdf (consultado el 02/04/2012).
[7] Ídem.
[8] Incluso desde muchos siglos antes se realizaba dichas prácticas consistentes en borrar las marcas realizadas a esclavos, sino obsérvese que la Ley 226 del Código de Hammurabi disponía que “si un cirujano, sin autorización del dueño de un esclavo sacaba la marca de esclavo inalienable, se le cortarán las manos”. A su vez, la Ley 227 establecía que “si un hombre engañó a un cirujano y sacó la marca del esclavo inalienable, este hombre será muerto en su puerta y se lo enterrará. El cirujano, que no ha actuado a sabiendas, jurará y será libre”.
[9] DE AGUIAR DIAS, José. Tratado de responsabilidad civil. Tomo I, Editorial José M. Cajica Jr. S.A, México, 1957, p. 345.
[10] Idem.
[11] FERNANDEZ SERRA, Carlos: “Cirugía estética: un arte en contínua evolución”. En:<http://www.cirugiaesteticaresponsable.com/es/articulo2.htm>.
[12] José M. Martínez Pereda Rodríguez citado por CORNET, Manuel: “La responsabilidad civil del cirujano plástico”. En: <http://www.acaderc.org.ar/doctrina/articulos/artresponsabilidadcivilciruplastico/at_download/file> (consultado el 04/04/2012)
[13] La cirugía reparadora tomó impulso luego de la segunda guerra mundial debido fundamentalmente a los problemas que causaron las secuelas de la utilización de armas de todo tipo, que obviamente produjeron innumerables, lesiones, traumatismos y mutilaciones.
[14] LORENZETTI, Ricardo Luis. Responsabilidad civil de los médicos. Editorial Grijley, Lima, 2005; p. 134.
[15] GALÁN CORTÉS, Julio César. “Responsabilidad civil médica”. En: La responsabilidad civil del profesional. Cuadernos de Derecho Judicial, Madrid, 2003, p. 181.
[16] BLAS ORBÁN, Carmen. Responsabilidad profesional del médico. Enfoque para el siglo XXI. Editorial Bosch, Barcelona, 2003, p. 101.
[17] YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. La responsabilidad civil del profesional liberal. Hammurabi, Buenos Aires, 1998, pp. 347 y 348.
[18] BELLO JANEIRO, Domingo. “La responsabilidad civil del médico”. En: Derecho de daños. Una perspectiva contemporánea. Motivensa, Lima, 2011, p. 312.
[19] TRIGO REPRESAS, Félix. Responsabilidad civil del abogado. Hammurabi, Buenos Aires, 1996, p. 140.
[20] Jorge Horacio Alterini citado por WOOLCOTT OYAGUE, Olenka. La responsabilidad de los profesionales. Ara Editores, abril del 2002, p. 462.
[21] Así, por ejemplo, el jurista argentino Alberto Bueres considera que “… se trata de una clasificación general de las obligaciones aplicable a los ámbitos contractual y extracontractual…” (Vid. Lorenzetti, Ricardo Luis. Ob. cit., p. 125).
[22] DE LA PUENTE , Manuel: “El artículo 1762 del Código Civil peruano”. En: Responsabilidad civil. Derecho de daños. Tomo V, Grijley, Lima, 2006, p. 30.
[23] TRIGO REPRESAS, Félix. Ob. cit., p. 140.
[24] FRANZONI, Massimo. “La responsabilidad en las obligaciones de medios y en las obligaciones de resultado”. En: Estudios sobre la responsabilidad civil. Traducción y edición al cuidado de Leysser León. Ara Editores, noviembre, 2001, p. 377.
[25] WOOLCOTT OYAGUE, Olenka. Ob. cit., p. 493.
[26] Ídem.
[27] OSTERLING PARODI, Felipe y CASTILLO FREYRE, Mario. Compendio de derecho de obligaciones. Palestra Editores, Lima, 2008, p. 130.
[28] ALPA, Guido. Nuevo tratado de la responsabilidad Civil. Traducción y notas de Leysser León, Jurista Editores, mayo del 2006, p. 900.
[29] ACHÁVAL, Alfredo. Responsabilidad civil del médico. Libertad, verdad y amor en una profesión. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1983, p. 24.
[30] Ídem.
[31] ROMERO COLOMA, Aurelia María: “En torno a la responsabilidad civil del cirujano estético”. En: <http://www.peritajemedicoforense.com/AURROMERO3.htm>. (consultado el 02/04/2012)
[32] SAGARNA, Fernando Alfredo. “Responsabilidad civil de los médicos en la jurisprudencia argentina”. En: Responsabilidad Civil. Derecho de daños. Tomo V, Grijley, Lima, 2006, p. 249.
[33] citado por GARAY, Oscar Ernesto: “Especialidades médicas. ¿Obligaciones de medios o resultados?. Revisión de las posiciones doctrinarias y jurisprudenciales”. En: <http://www.ama-med.org.ar/revistas/2006-3/especialidades_médicas.pdf>. (consultado el 03/04/2012)
[34] GHERSI, Carlos y WEINGARTEN, Celia. Responsabilidad de los médicos. Editorial Jurídica Nova Tesis, Rosario - Santa Fe, 2007; pp. 23-24.
[36] Ídem, p. 188.
[37] Citado por GALAN CORTES, Julio César. Ob. cit., p. 187.
[38] CRISTÓBAL MONTES Javier citado por Lorenzetti, Ricardo Luis. “La responsabilidad médica”. En: Responsabilidad Civil. Derecho de Daños. Tomo V, Editorial Grijley, Lima, 2006; p. 154.
[39] BELLO JANEIRO, Domingo. Ob. cit., p. 313.
[40] YZQUIERDO TOLSADA, Mariano. Ob. cit., p.393
[41] DE ÁNGEL YÁGÜEZ, Ricardo. Responsabilidad civil por actos médicos. Problemas de prueba. Civitas Ediciones, Madrid, 1999, p. 34.
[42] Arturo Perera y Prats citado por ACHÁVAL, Alfredo. Ob. cit., p. 233.